O juiz José Renato Rodrigues, da primeira vara federal de Marília, rejeitou nesta segunda-feira os pedidos liminares de intervenção no Complexo Famema assim como corte de verbas e extinção da Famar, fundação criada para gerenciar contratos e convênios do complexo. O juiz rejeitou também o pedido de auditoria federal no complexo.
No caso de intervenção, corte de recursos e extinmção da Famar, mais polêmicos e contudentes, o juiz rejeitou os pedidos por considerar a justiça federal incompetente para tratar o caso, um designação técnica para dizer que o processo deve tramitar na Justiça estadual. Assim, a rejeiçãao não implica em inocentar a Famar ou rejeitar a ideia de intervenção.Significa que o juiz nem vaio analisar estes hipóteses por não considerar tarefa de sua alçada.
“Reconheço a incompetência absoluta deste juízo para processar e julgar os pedidos de suspensão das atividades e de extinção da ré Famar, bem como de todos os pedidos, liminares e principais, formulados contra o Estado de São Paulo, motivo pelo qual me abstenho de apreciá-los, consignando, uma vez mais, que não é o caso, pelo que se viu, de determinar eventual desmembramento“, destacou.
Os pedidos integram ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal com o Ministério Público estadual e que denuncia danos ao patrimônio público e fraudes na gestão da Fundação.
“Escapa à alçada deste juízo, no meu entender, a apreciação do pedido de imposição de obrigação de fazer ao Estado de São Paulo consistente em intervenção nas autarquias estaduais denominadas FAMEMA e HCFAMEMA e, ainda, dos pedidos de suspensão do noticiado plantão sui generis e de imposição obrigação de não fazer – abstenção de repasses de verbas públicas à Famar. O processamento e o julgamento destes pedidos, indevidamente cumulados nestes autos, também competem à Justiça Estadual”, disse o juiz.
Essa decisão influenciou a rejeição de outro pedido: o de corte de repasses federais. “No que se refere ao pedido de suspensão de repasses, pela União, à Famar, tenho que há que se aguardar o pronunciamento do juízo competente acerca da perseguida suspensão de suas atividades”, aponta o despacho.
Além disso, define a decisão, a gestão dos recursos federais e definição dos órgãos a receberam estes recursos está descentralizada, o que dá aos estados e municípios controle dos repasses, não à União.
“A corroborar o indeferimento do pedido liminar de bloqueio de repasses de verbas pública por intermédio da Famar, há que se reproduzir, ainda, a relevantíssima afirmação da União:(…) a maioria dos municípios brasileiros está no exercício da Gestão Plena dos serviços de saúde, em seu território.” Explica ainda o juiz: “dizendo de outro modo, por esse motivo, não há pagamento federal direto aos prestadores de saúde, como seria o caso da FAMAR.(destaques no original).”
O juiz rejeitou também o pedido para indicação de auditores federais para fiscalizarem as contas da Famar. Citou que já existe uma auditoria estadual em processamento, está aberta licitação para contratar auditoria terceirizada para análise independente.
Disse ainda que a investigação da crise na Famema já é alvo de inquérito na Polícia Federal com autonomia para pedir atuação de auditores, o que não foi feito até agora.
“Ora, se ainda não houve pedido administrativo por parte da Polícia Federal e/ou dos autores com o intuito de se obter o apoio do DENASUS para auxiliar nas investigações em curso, não reputo haver, neste momento, potencialidade de lide a ser dirimida.”
Confira a íntegra da decisão:
“Por primeiro, torno sem efeito a determinação anterior de se dar vista aos autores após as manifestações da União e do Estado de São Paulo (fl. 212vº); passando-se, assim, à imediata apreciação dos pedidos liminares.Os autores requerem provimento liminar determinando:
a) suspensão das atividades da FAMAR;
b) que a União e o Estado de São Paulo suspendam os repasses à FAMAR;
c) à União designar auditores para auxiliar nos trabalhos de investigação e, ainda, apresentar plano de auditoria no complexo Assistencial FAMEMA;
d) ao Estado de São Paulo que promova a intervenção na FAMEMA e no HCFAMEMA, substituindo os atuais ocupantes dos cargos de direção administrativa e técnica, bem como para suspender o “plantão de disponibilidade do cuidado” – fl. 14vº.
Ao final, almejam os autores a procedência com o acolhimento dos seguintes pedidos constantes da última folha da petição inicial (fl. 15):
b1) a condenação da ré União na obrigação de fazer consistente em, por meio do DENASUS, realizar auditoria no Complexo Assistencial FAMEMA, apresentando em Juízo as constatações alcançadas e as medidas adotadas diante dessas constatações;
b2) a condenação do réu Estado de São Paulo na obrigação de fazer consistente em intervir nas autarquias FAMEMA e HCFAMEMA, nos moldes disciplinados pelo Decreto-Lei Complementar Estadual n 7/69, apresentando em Juízo relatório mensal das medidas implementadas;
b3) a condenação dos réus União e Estado de São Paulo na obrigação de não fazer consubstanciada na cessação de repasse de verbas à FAMAR;
b4) a decretação da extinção da FAMAR, determinando-se a incorporação do património dessa fundação a outra de mesma finalidade a ser designada por esse Juízo; (Destaques no original).
Delimitada a demanda, enfrento, agora, os pedidos liminares.
a) Suspensão das atividades da FAMAR – Fundação de Apoio à Faculdade de Medicina de Marília.
Para um melhor entendimento, registro que o doutrinador civilista Carlos Roberto Gonçalves, acerca das fundações, nos ensina:(…) constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados, de interesse público, de modo permanente e estável. (…)A fundação compõe-se, assim, de dois elementos: o patrimônio e o fim. Este é estabelecido pelo instituidor e não pode ser lucrativo, mas social, de interesse público.
A propósito, inovou o Código de 2002 ao prescrever, no parágrafo único do supratranscrito art. 62, que a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A limitação, inexistente no Código de 1916, tem a vantagem de impedir a instituição de fundações para fins menos nobres ou mesmo fúteis.Registre-se que se vem entendendo que a enumeração aparentemente restritiva dos fins de uma fundação, no citado dispositivo legal, é meramente exemplificativa, admitindo-se possa ela se prestar a outras finalidades, desde que afastado o caráter lucrativo.
Nessa trilha, o Enunciado n. 9 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, verbis: O art. 62, parágrafo único, do Código Civil deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos. Por sua vez, o Enunciado n.8 proclama que a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendido no aludido dispositivo.(…)
O Ministério Público, encarregado de velar pelas fundações (CC, art. 66), poderá propor medidas judiciais para remover o improbo administrador da fundação, ou lhe pedir contas que está obrigado a prestar, e até mesmo para extingui-la, se desvirtuar as suas finalidades e tornar-se nociva (art. 69). (…)
As fundações extinguem-se em dois casos: a) se se tornar ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua finalidade; b) se vencer o prazo de sua existência (CC, art. 69).
A primeira hipótese é rara, mas poderá ocorrer se houver grave e criminoso desvio de finalidade ou mudança no ordenamento jurídico, tornando ilícito fato que antes não era.
A impossibilidade decorre, via de regra, de problemas financeiros, decorrentes muitas vezes de mudanças na política econômica do país, ou de má administração. A inutilidade da finalidade pode ocorrer principalmente quando o fim colimado já foi alcançado (…) (Negritei)Outrossim, dispõe o Código Civil, in verbis:Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.(…) Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
No mesmo sentido do disposto no art. 69 do CC é o contido no art. 1.204 do CPC:Art. 1.204. Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando:I – se tornar ilícito o seu objeto;II – for impossível a sua manutenção;III – se vencer o prazo de sua existência.Diante da lição doutrinária e dos dispositivos legais antes transcritos concluo que o nosso ordenamento jurídico prevê a extinção de fundação, bem como a legitimidade (ativa) do Ministério Público para fazer tal pedido, o que implica dizer que é possível, em tese, a extinção da ré Famar.
Ocorre que, o pedido final de sua extinção (item VIII, “b4” da inicial – fl. 15) e, por consequência, o pedido liminar de suspensão de suas atividades, não podem ser aqui apreciados, pois é evidente que este juízo é incompetente para deles conhecer.
É que, apesar de ser perfeitamente possível, a critério do autor, a cumulação de pedidos num mesmo processo, é indispensável, dentre outros requisitos de admissibilidade, “que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo” – art. 292, 1º, inciso II, do CPC.
Veja-se que a aludida ré, como reconhecem os próprios autores na petição inicial, é uma fundação de direito privado. Não consta ela, por óbvio, do taxativo rol do art. 109, I da CF/88:Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
O E. STJ já teve oportunidade de decidir que “(…) A competência cível da Justiça Federal encontra-se definida, como regra geral, com base na natureza das partes envolvidas no processo (ratione personae), independentemente da índole da controvérsia exposta em juízo, por força das disposições do art. 109, I, da Constituição Federal (…). Há que se respeitar o princípio do juiz natural.
Esse relevante princípio possui duas faces e está contido em nossa Constituição Federal de 1.988 a qual prevê em seu art. 5º que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (inciso XXXVII) e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (inciso LIII).
É um direito fundamental de toda pessoa (natural e jurídica) que decorre do princípio da igualdade e consiste “(…) na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais ou juízos para casos determinados” .
Dizendo de outra forma, é uma garantia constitucional dirigida a “(…) dois destinatários: o cidadão, que deve submeter-se ao juízo aleatório do Estado, sem procurar romper a regra da livre distribuição, e o Estado, que não pode definir o juiz para determinado cidadão ou caso”
Na sua primeira vertente, podemos dizer que o órgão jurisdicional responsável pelo processamento e julgamento de determinado caso deve já estar instituído e em funcionamento em data anterior ao próprio caso a ele submetido, ou seja, os fatos devem ser posteriores à criação e instalação do órgão jurisdicional incumbido de apreciá-los.
Noutra face, “(…) as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa.
Não se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente. Quando ocorre determinado fato as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até, o sistema aleatório do sorteio (distribuição) para que não haja interferência na escolha (…)” (Negritei).
Na verdade, entendo competir à Justiça Estadual processar e apreciar os aludidos pedidos.
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A propósito, assim também já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Ação Civil Pública visando a extinção da Fundação Paulino Guimarães. Distribuição recusada pelo Juízo da Família e Sucessões, o qual, declinou, de ofício da Competência e remeteu os autos a uma das Varas Cíveis. Impossibilidade.
Competência estabelecida pelo Decreto-Lei Complementar nº 03/69 (“h”, II, art. 37). Conflito configurado. Competência do suscitado.(Acórdão nº 01188671, de 11/12/2006, no CC 131.320-1/1-00, Câmara Especial, Rel. Desembargador Sidnei Beneti, v.u.).Como se sabe, “(…) a incompetência para um dos pedidos exclui a possibilidade de cumulação. Tratando-se de incompetência absoluta, o juiz conhecerá de ofício (…). (Negritei).A corroborar o meu posicionamento, vale a pena reproduzir o enunciado nº 170 das Súmulas do E. STJ:Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com pedido remanescente, no juízo próprio.
Em resumo, não deveriam os autores, nesta ação, ter formulado, em cumulação, os pedidos de suspensão das atividades da Famar e, depois, de sua extinção. Como não respeitaram esta elementar regra, não há como conhecer, nestes autos, de tais pedidos.
Consigne-se que “(…) se o juiz indefere um dos pedidos cumulados na mesma petição inicial, determinando a citação do réu quanto aos demais, proferiu decisão interlocutória, pois julgou uma ação, mas não encerrou o processo (…)”. (Negritei).
Reforçando este modo de pensar, Humberto Theodoro Júnior já pontificou:(…) sempre que alguma questão integrante do mérito ficar relegada para ulterior solução [na hipótese, por outro juízo], o caso será de decisão incidente qualificável como decisão interlocutória. O recurso será o agravo e a marcha do processo rumo à resolução final do litígio não sofrerá prejuízo, porque os autos não terão de subir ao tribunal para julgamento do recurso.”
Colaciono clara e profícua lição doutrinária que, após apontar a finalidade e o alcance do disposto no inciso II do 1º do art. 292 do CPC , sintetiza, com peculiar precisão, o meu entendimento acerca da solução a ser dada para a questão em debate:
O segundo requisito legalmente exigido para se permitir a cumulação de causas diz respeito à competência do juízo. O que se pretende estabelecer com esse requisito é a necessidade de que o juízo onde se encontra em curso a cumulação de causas seja competente para o julgamento de todas elas.
Significa dizer que, no caso de o órgão judicial ser absolutamente incompetente para a apreciação de alguma das causas ou pedidos, este não será julgado.
Poderá ocorrer, então, o desmembramento das causas, por meio de declínio de competência, para seu julgamento em separado, cada qual perante o juízo respectivamente competente.
Já no caso da cumulação de pedidos prevista no art. 292 do CPC, em regra, aquele que não for da competência do juízo deverá ser extinto sem julgamento de mérito em face da ausência de um pressuposto processual de validade.
Há quem entenda, porém, que, na hipótese de a demanda se encontrar em seu início, o pedido para o qual o juízo seja absolutamente incompetente poderá ser excluído do curso do processo por meio de decisão interlocutória.(…) não é admitida a reunião de processos conexos na Justiça Federal quando uma das demandas versar sobre matéria de competência da Justiça Estadual.
Como a competência da Justiça Federal possui natureza absoluta, baseada no critério ratione personae, afigura-se incabível pretender a prorrogação da sua competência para julgamento em conjunto com outra causa de competência da Justiça Estadual, pois, do contrário, seriam burladas as regras gerais de competência.
Se assim não fosse, uma demanda que teoricamente jamais seria julgada pela Justiça Federal, passaria a sê-lo (…) (Negritei).b) Determinação ao Estado de São Paulo para: promover a intervenção na FAMEMA e no HCFAMEMA, substituindo os atuais ocupantes dos cargos de direção administrativa e técnica, bem como para suspender o “plantão de disponibilidade do cuidado” e os repasses à FAMAR.
Por coerência e lógica, há que se aplicar o mesmo posicionamento antes externado a todos os pedidos formulados nestes autos em desfavor do Estado de São Paulo.
Veja-se que o Estado de São Paulo é uma pessoa jurídica de direito público interno. Por outro lado, a Faculdade de Medicina de Marília (FAMEMA) foi transformada em autarquia estadual pela Lei Estadual nº 8.898/94 .
Já o HCFAMEMA foi recentemente criado, juridicamente falando, como entidade autárquica, pela Lei Complementar Estadual nº 1.262, de 06 de maio de 2015, publicada em 07/05/2015 .
Ambas as autarquias estão, portanto, vinculadas ao próprio Estado de São Paulo.
Essas três pessoas jurídicas também não figuram no exaustivo rol do inciso I do art. 109 da CF/88.Não integrando as aludidas pessoas jurídicas o constitucional rol de competências – numerus clausus – dos juízes federais, não compete a este juízo processar e julgar os pedidos inseridos no item VIII, “b2” e “b3” da inicial – fl. 15, ou seja, escapa à alçada deste juízo, no meu entender, a apreciação do pedido de imposição de obrigação de fazer ao Estado de São Paulo consistente em intervenção nas autarquias estaduais denominadas FAMEMA e HCFAMEMA e, ainda, dos pedidos de suspensão do noticiado plantão sui generis e de imposição obrigação de não fazer – abstenção de repasses de verbas públicas à Famar.
O processamento e o julgamento destes pedidos, indevidamente cumulados nestes autos, também competem à Justiça Estadual.
Não é demais dizer que a União, conforme se extrai de sua pontual manifestação, não declinou ter interesse processual em relação a todos os pedidos antes referidos e que são, com se viu, da competência residual da Justiça Estadual.
Remanescem nestes autos, portanto, somente os pedidos de determinação à União para: suspender os repasses à FAMAR e designar, via DENASUS, auditores para auxiliar nos trabalhos de investigação e apresentar plano de auditoria no complexo Assistencial FAMEMA.
Estes pedidos liminares são também buscados nos pedidos finais – item VIII, “b1” e “b3” – fl. 15. Em sede de cognição sumária, própria dos provimentos liminares, não vislumbro como acolher, por ora, tais pedidos.
No que se refere ao pedido de suspensão de repasses, pela União, à Famar, tenho que há que se aguardar o pronunciamento do juízo competente acerca da perseguida suspensão de suas atividades.
Juridicamente, a aludida fundação existe e, bem ou mal, está em funcionamento, não havendo notícia, nestes autos, de que o Ministério Público Estadual tenha tomado alguma providência anterior (administrativa e/ou judicial) dentro de seu poder de velamento – art. 66 do Código Civil.
Não se demonstrou, por exemplo, alguma falha no natural dever de prestação de contas da mencionada fundação, não obstante a existência de inquérito civil instaurado no âmbito da 9ª Promotoria de Justiça local – fl. 17, segundo parágrafo.
Pertinente, neste aspecto, a observação da Procuradoria do Estado: “A FAMAR recebe por serviços prestados e administra as verbas conforme suas normas internas, aprovadas quando de sua criação pelo Ministério Público Estadual, agora também parte autora.”
Ainda que se cogitasse o veto de repasses de verbas públicas à Famar, o que admito somente para prosseguir na fundamentação, o fato é que as verbas públicas são imprescindíveis à continuidade dos essenciais serviços de saúde na FAMEMA e no HCFAMEMA e não há, ao menos nesse momento, nenhum outro caminho lícito e administrativamente aceito para que os recursos públicos federais atinjam sua finalidade sanitária.
A corroborar o indeferimento do pedido liminar de bloqueio de repasses de verbas pública por intermédio da Famar, há que se reproduzir, ainda, a relevantíssima afirmação da União:(…) a maioria dos municípios brasileiros está no exercício da Gestão Plena dos serviços de saúde, em seu território.
O Município de Marília [que não é parte na ação] não difere desta realidade e está homologado para o exercício da Gestão Plena dos serviços de saúde desde 1998, nos termos da Portaria GM no 194/98 e da Portaria GM no 155/2008 (cópia anexa), ambas do Ministério da Saúde.(…) ele recebe, automaticamente, do Fundo Nacional de Saúde, os recursos do SUS, nas suas contas do Fundo Municipal de Saúde, conforme prevê o Decreto no 1.232/94 e as mencionadas Portarias.
Dizendo de outro modo, por esse motivo, não há pagamento federal direto aos prestadores de saúde, como seria o caso da FAMAR.(destaques no original)
Passo a analisar o pedido liminar para compelir a União a designar auditores para auxiliar nos trabalhos de investigação e, ainda, para apresentar plano de auditoria no complexo Assistencial FAMEMA.
Sobre este ponto, é de rigor consignar que, em resposta a indagação da atuante Advogada da União, o Delegado Chefe, em exercício, da DPF/MII/SP, esclareceu “(…) que até o presente momento [30/07/15] a Polícia Federal de Marília/SP não solicitou apoio ao DENASUS para auxiliar na investigação das denúncias das irregularidades contra a FAMAR, em apuração no bojo dos presentes Autos [inquérito policial nº 359/14-4-DPF/MII/SP]”.
Ora, se ainda não houve pedido administrativo por parte da Polícia Federal e/ou dos autores com o intuito de se obter o apoio do DENASUS para auxiliar nas investigações em curso, não reputo haver, neste momento, potencialidade de lide a ser dirimida.
O Judiciário deve atuar, como regra, de forma subsidiária, ou seja, não cabe ao Judiciário substituir as partes em providências que elas mesmas podem fazer sem a intervenção judicial.
Acresça-se que os autores, da mesma forma que todo juiz, também são dotados do poder de requisição (vide art. 129, VI e VIII da CF/88 c/c art. 26, I, “b” e II a IV da Lei no 8.625/93 e art. 8o, II a IV da Lei Complementar no 75/93).
Frise-se, em arremate, que o “Secretário de Estado da Saúde e Gestor do Sistema Único de Saúde – SUS no Estado de São Paulo”, ciente dos fatos em investigação, da existência desta ação civil pública e após externar sua “preocupação com a desassistência e paralização na prestação das ações e serviços de saúde prestados à população da região de Marília, ante a possibilidade de concessão de liminar pelo MM Juiz Federal que tutela o feito (…)”, esclareceu, no dia 29/07/15, que foi instituída “Comissão Técnica para avaliação da situação e gestão do complexo Hospitalar”, sendo que “os trabalhos da Comissão Técnica se encontram em andamento, tanto que, dada a complexidade da matéria, os mesmos foram prorrogados, conforme consta da Resolução SS 69, de 22.7.2015, estimando-se conclui-los até 23 de agosto de 2015, tudo isso constante do Processo SES no 001/0001/002.941/2015 (…)”, havendo, ainda, licitação em curso para contratação de “empresa especializada no mapeamento e auditoria do Complexo Hospitalar da FAMEMA (…)”
Neste contexto, concluo que, no mínimo, mostra-se prematuro o pedido de imposição de obrigação de fazer à União consistente na designação se servidores para auxiliar nos trabalhos de investigação que ocorre no âmbito penal.
Posto isso, a) com respaldo no disposto no art. 109, I da CF/88 c/c o previsto no art. 292, 1º, II, do CPC, reconheço a incompetência absoluta deste juízo para processar e julgar os pedidos de suspensão das atividades e de extinção da ré Famar, bem como de todos os pedidos, liminares e principais, formulados contra o Estado de São Paulo, motivo pelo qual me abstenho de apreciá-los, consignando, uma vez mais, que não é o caso, pelo que se viu, de determinar eventual desmembramento; b) indefiro os pedidos de suspensão de repasses, à cargo da União, de verbas públicas à Famar e para compelir a União a designar auditores para auxiliar nos trabalhos de investigação, bem como para apresentar plano de auditoria no complexo Assistencial FAMEMA; c) cite-se a União; d) escoado o prazo recursal, ao SEDI para excluir a Famar e o Estado de São Paulo da lide;Intimem-se, exceto a Famar.”
