Proc: 3629.989.16-1.Representante: Águas de Marília Ltda. Advogados: Bruno Francisco Cabral Aurélio– OAB/SP nº247.054 e Gabriela Silvério Palhuca– OAB/SP nº300.082.Representada: Prefeitura Municipal de Marília.Prefeito: Vinícius Almeida Camarinha. Assunto: Representação contra o Edital da Concorrência nº013/2015,promovida pela Prefeitura Municipal de Marília,para obtenção da melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica, objetivando a delegação, na modalidade concessão, da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, bem como a prestação de serviços complementares na área de concessão,sob regime de concessão de serviço público, previsto na Lei Federal nº8.987/95 e na LC Municipal nº 735/2015.Valor Estimado: R$589.456.966,46.
Examina-se neste feito a Representação formulada pela empresa Águas de Marília Ltda.,contra o Edital da Concorrência nº013/2015,promovida pela Prefeitura Municipal de Marília, para obtenção da melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica, objetivando a delegação, na modalidade concessão,da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário,bem como a prestação de serviços complementares na área de concessão, sob regime de concessão de serviço público,previsto na Lei Federal nº8.987/95 e na LC Municipal nº 735/2015,certame que tinha abertura marcada para as 9hs.do dia 05/02/16.
Em resumo a representante relata que possui com o Departamento de Água e Esgoto de Marília–DAEM contrato de concessão, cujo objeto é a exploração de um sistema de produção de água no Município, com construção de obras pelo prazo de 20 (vinte) anos,celebrado em 05/11/1997, lhe causando estranheza o certame ora em questão tendo em conta a existência do aludido ajuste ainda em vigência, sobretudo considerando que disposição específica no edital questionado alterará radicalmente a estrutura normativa do seu contrato.
Prossegue estabelecendo uma contextualização do assunto, fazendo referência à publicação da intenção da Prefeitura de Marília em outorgar a concessão dos serviços com designação de audiência pública para dia 17/12/2015 e o prazo final para encaminhamento de contribuições pelos interessados no dia 18/12/2015.Assevera que, embora tivesse encaminhado seus questionamentos à Administração, não obteve notícias de qualquer resposta sobre as contribuições encaminhadas, nem mesmo acerca do extenso rol de questionamentos por ela apresentado, enfatizando que não foram analisados, especialmente porque, logo em 19/12/2015, a Prefeitura fez publicar o aviso da licitação, ou seja, no dia seguinte ao término do prazo para encaminhamento de contribuições.
Por essa razão, afirma que em 11/01/2016 protocolou manifestação junto à representada requerendo “a imediata revisão do Edital de Concessão para vinculação de parcela dos recursos provenientes da outorga prevista no item 17.5,pelo licitante vencedor, ao pagamento de todos e quaisquer débitos em aberto com Águas de Marília decorrente de eventual desequilíbrio econômico financeiro do Contrato”, não obtendo notícias dos questionamentos até o presente momento, tomando ciência da suspensão do procedimento por parte deste Tribunal em 14/01/2016 no Proc. nº373.989.16-9,ainda pendente de decisão.
Com efeito, não obstante a existência de Representação em andamento nesta Corte, constatou ainda outras ilegalidades no instrumento convocatório que devem ser sanadas, sob pena de prejuízos a todos os interessados. E bem assim, considerando tempestiva sua arguição, vez que o certame encontra-se suspenso, apresenta questionamento acerca do subitem 12.1.3 do edital e Anexo III do instrumento: “12.1.3.As LICITANTES deverão considerar em sua PROPOSTA COMERCIAL, ainda, o pagamento referente ao contrato entre Águas de Marília e DAEM para o fornecimento de água, relacionado ao sistema de água do município, conforme constante do Anexo III.””O pagamento do valor mensal de R$2,25/m3 para um consumo médio de 220.000m³ por mês até novembro/2017,referente ao Contrato de produção de água firmado entre Águas de Marília Ltda. e o Município de Marília, Anexo IX do Edital.”
A esse respeito, extrai algumas conclusões relevantes acerca do contrato administrativo de concessão de serviço público que possui com a Administração, firmado em 05/11/1997 pelo prazo de 20(vinte)anos,que foi julgado regular por este Tribunal (TC-267/004/99),incidindo sobre a espécie o art.175 da Constituição Federal e a Lei nº8987/9, no que tange sua titularidade e execução.
Sustenta que a despeito de seus direitos, observando-se os termos da referida clausula editalícia transforma sua relação jurídica em relação de direito privado com a futura contratada, não tendo sido instada a pronunciar-se ou comunicada de qualquer alteração de seu contrato, mesmo que unilateral,não podendo quedar-se inerte, tendo que buscar as medidas adequadas à satisfação de seu interesse.
Assim, mantida a regra contestada, os particulares irão contabilizar tais valores importantes nos custos dos preços oferecidos, não tendo prévia e consensual alteração do contrato dela representante, medida que poderá ser considerada inválida no futuro, impactando elemento essencial da proposta apresentada, demandando revisão dos estudos econômicos e futura revisão do contrato de concessão em favor do reequilíbrio do contrato firmado, em virtude da ampliação dos valores que lhe são devidos. Finaliza requerendo o recebimento da Representação intentada como exame prévio de edital, com a manutenção da suspensão já decidida até julgamento da matéria, decidindo-se pela procedência da impugnação ora proposta,com a republicação do edital e reabertura para formulação de propostas.
É o relatório.
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Decido.
Como mencionado pela representante, o presente feito foi distribuído por prevenção, em razão de abrigar matéria conexa àquela tratada no Proc.nº373.989.16-9,que cuida da Representação formulada pela Advogada Isabela Abreu dos Santos,contra o mesmo Edital da Concorrência nº 013/2015,da Prefeitura Municipal de Marília. O referido processado foi recebido como Exame Prévio de Edital conforme Despacho do eminente Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho,publicado em 14/01/2016, ocasião em que Sua Excelência requisitou o ato convocatório para análise determinando à Prefeitura representada a paralisação do certame até ulterior decisão desta Corte, facultando-lhe, ainda, no prazo de 05(cinco) dias, a apresentação das justificativas que entender pertinentes, sendo certo que o feito encontra-se em trâmite por este Tribunal.
Posteriormente,em 03/02/2016, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo-SABESP apresentou impugnação ao certame,a qual foi por mim recebida no rito do Exame Prévio de Edital,com requisição de justificativas à Administração representada, tendo em conta que a abertura do certame estava inicialmente marcada para as 9hs. do dia 05/02/16,observando-se,portanto,o disposto no §2º do art.113 da Lei nº8.666/93(Processo nº 3402.989.16-4).
Em que pese à matéria se encontrar em trâmite por esta Corte,com o certame suspenso até ulterior decisão,nos termos dos mencionados processos, penso que a Representação ora em exame encontra um entrave de ordem preliminar que impede seu recebimento como Exame Prévio de Edital, conforme requerido pela representante, nos exatos termos do referido dispositivo legal(§2º do artigo 113 da Lei de Licitações).
O rito sumário dos procedimentos de Exame Prévio de Edital em âmbito desta Corte, descrito nos artigos 220 e seguintes de nosso Regimento Interno,visa essencialmente evitar a postergação da instrução processual, em desfavor à continuidade das atividades essenciais da Administração Pública.
No caso em questão, o pedido em análise foi protocolizado em 10/02/2016,ou seja, após a data originalmente marcada para a abertura do procedimento, 9hs. do dia 05/02/16,não cabendo o processamento da matéria como exame prévio de edital. Aliás, esse foi o entendimento em situação análoga julgada pelo Egrégio Plenário na Sessão de 16/08/2006,no processo TC-10890/026/06,permitindo-me colher o seguinte trecho do voto condutor da decisão, da lavra do Eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga: “Rememoro que este Tribunal, a despeito do poder cautelar genérico de que se acha investido como instituição jurisdicional, tem procurado ser prudente no manejá-lo,a fim de evitar a oposição de indesejados entraves ao normal funcionamento dos órgãos e entidades da Administração Pública. Em princípio,pois,como atitude metodológica de política de jurisdição, radicada aliás no art.71 da Constituição,debruça-se a Corte apenas sobre atos de despesa já praticados, observando procedimento que,de um lado,permite cabal domínio do fato e de suas implicações e,de outro,assegura a garantia do contraditório,com os instrumentos inerentes à plena elucidação das questões controversas.
Evita o Tribunal,em decorrência,apreciar «ex officio» aspectos particulares de atos convocatórios de licitação, exceto quando,a seu juízo,possam inibir cabalmente a competitividade ou a higidez do certame, reservando-se atuar preferentemente sob provoca ção de terceiros não jurisdicionados,nos estritos limites das argüições que oportunamente articulem,e exigindo-as também subordinadas ao princípio da eventualidade,de modo a proclamar preclusas aquelas que não tenham sido desde logo deduzidas na representação de que se trate.Por conseguinte, considera a Corte peremptória a dilação programada no art.113, § 2º, da Lei n.8.666/93,dispondo-se a dar tramitação tão só a representações que, objetivando por em questão edital,tenham sido oferecidas até o dia útil imediatamente anterior ao originariamente designado para o recebimento das propostas dos licitantes.
Do jogo concertado dessas diretrizes todas,infiro ser inviável,por extemporaneamente preconizado,o exame das questões agitadas no aditamento de fls.214/218”. A situação em questão difere daquela verificada quando do exame preliminar da Representação Processo nº 3402.989.16-4,formulada pela SABESP,considerando sua entrada na Corte em 03/02/2016,respeitando as previsões do citado §2º do art.113 da Lei de Licitações. Em razão do exposto, indefiro o requerimento de processamento da Representação como Exame Prévio de edital, determinando a remessa do Expediente à Diretoria de Fiscalização competente da Casa, para servir de subsídio a eventual análise ordinária da licitação e do contrato que dela decorrer, sem prejuízo de que a representante venha pleitear seus direitos em esfera judicial apropriada. Por fim, esclareço que,por se tratar de procedimento eletrônico,na conformidade da Resolução nº01/2011,a íntegra da decisão e da representação e demais documentos poderão ser obtidos,mediante regular cadastramento,no Sistema de Processo Eletrônico–e.TCESP,na página www.tce.sp.gov.br.
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